巫溪县一退伍军人自营合法企业惨遭打压导致被关押二审一直踢皮球 尊敬的各位重庆市高级人民法院领导：我们是舒忠余涉嫌非法采矿罪一案的家属，电话18323538688我们有巨大的冤情，舒忠余是退伍军人，却因非法采矿罪一案被一审法院错误判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。现在案件正在重庆市第二中级人民法院二审的办理过程中，本案已经经过开庭审理，尚未出判决。《中华人民共和国人民法院组织法》最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。我们想请贵院进行监督二审法院可以公平公正的处理。一、关于本案的真实情况：舒忠余是永昌采沙场的股东之一，经过向巫溪县水务局提交采砂许可的申请，获得合法的采砂权利。舒忠余的“采砂证”到2016年9月26日到期。按照惯例，舒忠余在2016年9月4日向巫溪县水务局提交了延期申请，水务局一直没有回复，没有拒绝。实际上水务局及其工作人员一直默许全县的采砂户继续开采，并且在2017年11月6日的会议录音里，多位领导发言，默许可以开采的事实。巫溪县水务局让舒忠余何时开采，舒忠余就何时开采，让舒忠余停止就停止，舒忠余根本没有非法采砂的故意，政府（水务局）的不作为，却将责任推给舒忠余。而且按照非法采矿罪的司法解释，舒忠余的行为不符合无证开采的情形，明显不构成犯罪，不能追究刑事责任。一审法院却没有查清事实，没有正确适用法律，我们是普通的民众，相信二审法院及承办法官可以为我们主持公道，判决舒忠余无罪。二、舒忠余不构成犯罪的法律意见（详细见辩护词）一、一审判决事实不清、证据不足，舒忠余明显不构成非法采矿罪1.按照法律规定，舒忠余应视为已经取得“采砂许可证”，舒忠余不可能认识到自己是无证开采舒忠余在2016年9月26日采砂证到期，其于2016年9月4日递交了《采砂许可证延期申请书》，巫溪县水务局工作人员刘征超接收材料。但巫溪县水务局一直没有回复舒忠余是否同意还是拒绝，也从未吊销、注销、撤销舒忠余的采砂许可证。舒忠余提出了续期，但水务局没有就此行政许可延期申请在有效期届满前作出是否准予延续的决定。根据《行政许可法》第五十条规定“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请……行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”《水行政许可实施办法》（水利部令第23号，这是对采砂等水事行政许可的特别规章）第四十条进一步明确：“被许可人需要延续依法取得的水行政许可的有效期限的，应当在该水行政许可有效期届满30日前向作出水行政许可决定的水行政许可实施机关提出申请。……水行政许可实施机关对延续申请进行审查后，应当作出决定。仍符合取得水行政许可的条件的，准予延续，制作《准予延续水行政许可决定书》；不再符合取得水行政许可条件的，不予延续，制作《不予延续水行政许可决定书》。前款决定应当在该水行政许可有效期届满前作出；逾期未作决定的，视为准予延续。”故按照法律规定，舒忠余到期后提出申请，水务局又没有吊销、注销、撤销舒忠余的采砂许可证，应该视为有证开采，而非无证开采。舒忠余按照法律规定办事，主观上根本不知道自己在非法采矿，不具有主观明知。一审法院却错误的认为，“不能当然推定舒忠余取得了采砂许可证”，辩护人认为，这种观点完全置于《行政许可法》和《水行政许可实施办法》的明确规定于不顾，是荒谬和错误的。2.巫溪县水务局所表露出的默认行为，阻却了舒忠余的主观犯罪故意巫溪县水务局在舒忠余采砂证到期后，默认了舒忠余继续开采。巫溪县水务局工作人员刘征超给舒忠余在内的多位采砂主发送信息，默认了舒忠余继续开采，信息内容有：“通知：各采砂制砂厂根据我局的要求，从十二月七日早上起到二月十八日停止作业两天，在此期间如有作业者一经发现将按非法无证采砂处理。巫溪县水务局。”“市水务局河道处与市环保局检查的已走，按规定作业。”等等信息，可见，水务局是允许开采，且何时开工、何时停工等均要听水务局的安排，接受其信息与监督管理，值得注意的是，刘征超在笔录中明确说到，发送这些短信是单位和科长的要求，而非个人行为。从巫溪县水务局2017年11月6日的会议录音来看，有多位领导讲话，明确表示了对到期后继续开采的默许，也明确了给采砂主发送信息的行为是单位行为。辩护人认为，巫溪县水务局的行为阻却了舒忠余构成犯罪的主观明知，因为舒忠余基于对政府的信赖利益，选择相信政府，应当得到保护（认可），根本未曾想到自己的行为会构成犯罪。巫溪县水务局的“允许”行为，完全可以阻却犯罪的“违法性和有责性”，故舒忠余没有犯罪的“主观明知”。3.根据在案证据材料无法推定出舒忠余有非法采砂的故意。第一，关于《责令限期改正水事违法行为通知书》，首先这仅是行政机关为维持法定秩序的相关行政执法过程行为，不具有制裁性，而且水务局下达文书没有后续的任何行为，这足以体现《责令限期改正水事违法行为通知书》是为了卸责。从2017年11月6日的水务局召开的会议记录来看，其明确说明发该通知书的目的是防止发生安全事故，是为了卸责。这一点，辩护人在二审发问阶段问了舒忠余，舒忠余明确说水务局发文书时，发通知书是为了卸责，可以开采。第二，一审法院在判决书中提到“召开会议的相关规定政府部门也做了通告（其中2016年4月11日巫溪县人民政府发【2016】年13号关于开展采砂整治专项行动的通告中（以下简称‘采砂通告’），就已经明确了被告人舒忠余的沙场所属河段属于禁采区，）”针对这一内容，辩护人认为，“巫溪县人民政府发【2016】年13号”没有将舒忠余的沙场划为禁采区，这是一审法院明显的错误，根据该“采砂通告”，将“后溪河从天星乡政府大楼到呼羊坝与大宁河交汇处”列为禁采区，而舒忠余采砂河段在天星乡政府大楼上游，与“采砂通告”中列明的禁采区相距约13公里，不属于禁采区，一审法院却犯了这么明显的错误，这个不能证明舒忠余有非法采砂的主观故意。二、一审判决适用法律错误，舒忠余并非属于非法采矿罪中的“无证开采”1.根据《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，舒忠余不属于“无证开采”一审判决书中载明，舒忠余的行为符合《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二条第五项，即“其他未取得许可证的情形”，辩护人认为，对于第五项明显是兜底条款，刑法具有谦抑性和最后的手段性，对于兜底条款的适用应该慎之又慎，舒忠余的行为不符合第五项的规定。因为，根据最高人民法院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用：“《解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，宜否认定为“未取得采矿许可证”，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《解释》第二条第（二）项规定的情形。因此，未将此种情形明确列为“未取得采矿许可证”的情形。此外，对于非法转让采矿权的，可以根据矿产资源法的相关规定吊销采矿许可证，进而将此后采砂的行为认定为《解释》第二条第二项规定的情形。”【参见《人民司法》2017年第四期《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，作者：喻海松】辩护人认为，最高人民法院司法解释的起草人早都考虑到上述情形了，不应该认定为犯罪，一审法院却置若罔闻，直接适用“司法解释第二条第五项其他未取得许可证的情形”，将舒忠余认定为非法采矿罪是明显的适用法律错误。请求二审法院将如此明显的法律错误予以改正。2.根据行政法规的相关规定，舒忠余应视为“有证开采”。正如前文所述，舒忠余2016年9月4日递交了《采砂许可证延期申请书》，巫溪县水务局工作人员刘征超接受材料。但巫溪县水务局一直没有回复舒忠余是否同意还是拒绝，也从未吊销、注销、撤销舒忠余的采砂许可证。舒忠余提出了续期，但水务局没有就此行政许可延期申请在有效期届满前作出是否准予延续的决定。根据《行政许可法》第五十条《水行政许可实施办法》第四十条，舒忠余应视为准许申请，即舒忠余应该视为“有证开采”。也不符合一审法院认定司法解释的第一条。3.河槽石头不属于矿产中资源，应该予以排除在外。根据在案的证据材料显示，舒忠余从河里挖掘的材料，除了绝大部分是洞渣，还有一小部分是河槽石头，河沙仅是极少的一部分。那么河槽是否属于矿产资源呢？法律没有明确规定。《中国矿产资源法实施细则》第二条第一款规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”砂属于矿产资源，可以成为非法采矿罪的对象。例如，河（江）砂属河流相沉积天然石英砂，主要化学成分为二氧化硅，经长期地质作用形成。认定矿产资源，要根据《矿产资源分类细目》，根据附件《矿产资源分类细目》来看，没有提到任何关于河槽石头的字眼，没有将河槽石头作为矿产资源列出，而且河槽石头也未作鉴定，成份是什么也无法认定，因此辩护人认为，河槽石头不属于矿产资源。综上，我们很冤，请求高院的领导关注本案，对本案的办理进行监督，还舒忠余清白

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